El círculo vicioso de la polarización política y las cortes constitucionales / The vicious cycle of political polarization and constitutional courts

Abstract

1. Introducción

En los últimos años se ha desarrollado una literatura interdisciplinaria que intenta comprender el modo cómo los jueces pueden verse afectados por la polarización que experimentan las democracias constitucionales, y cómo dichos jueces pueden contribuir a elevar los niveles de polarización que existen en dichos sistemas. No obstante, esta incipiente literatura tiene algunos límites. En primer lugar, no existe consenso académico respecto de ideas tan elementales como la independencia judicial y los modos en que deben medirse los niveles de politización de las cortes.¹ La idea de polarización puede ser entendida de muchas maneras, a veces contradictorias.² En segundo lugar, la literatura se ha centrado mayoritariamente en EE.UU.³ Ello es comprensible, por supuesto, dados los nombramientos judiciales hechos bajo la primera presidencia de Donald Trump y los giros jurisprudenciales observados en dicha jurisdicción.⁴ Aunque existen algunos casos de estudio en Europa,⁵ no parece tan fácil trasladar las lecciones de dichos estudios a países que han recibido menos atención académica. Por supuesto, la literatura sobre judicialización de la política y politización de la justicia puede contribuir a identificar y entender la relación entre polarización política y cortes constitucionales.⁶ No obstante, la idea de polarización no es equivalente a la de politización y judicialización. En tercer lugar, la existencia de estudios empíricos respecto de cortes fuera de Europa y EE.UU. todavía no ha dado cuenta de manera suficiente sobre el fenómeno de la polarización en términos generales y, todavía menos, respecto de cómo ese fenómeno ha impactado a la judicatura, o el rol que ella ha tenido en alimentar o restringir procesos de polarización. Si bien algunos trabajos recientes han ofrecido algunas categorías útiles para examinar,⁷ todavía falta mucha información para responder las preguntas de investigación de una agenda académica que recién parece comenzar.

El objetivo del presente simposio es discutir la relación entre polarización y cortes a través de casos de estudio, con un énfasis en las jurisdicciones iberoamericanas. Ofrecemos trabajos que exploran la relación entre polarización y cortes en Paraguay, Ecuador, Argentina, Colombia, México, España y Uruguay. Algunas de estas jurisdicciones han sido objeto de investigaciones previas. La Corte Constitucional colombiana y el Tribunal Constitucional español, por ejemplo, han recibido alguna atención por parte de literatura interdisciplinaria.⁸ No obstante, las preguntas de investigación formuladas en cada trabajo y la metodología ofrecida, incluso en los casos de Colombia y España, son más específicas.

La siguiente sección (2) abordará el problema de la polarización en términos más amplios. A continuación (3), revisaré brevemente la literatura asociada a las explicaciones políticas del poder judicial. Luego (4), examinaré la existencia de algunos vínculos entre el fenómeno de la polarización y la judicatura. Enseguida (5), identificaré algunos problemas que la polarización puede producir en los sistemas judiciales. A continuación (6), resumiré las contribuciones realizadas por los trabajos de este simposio. Finalmente (7 y 8), identificaré dos conclusiones preliminares: primero, cómo puede generarse un círculo vicioso entre un sistema político polarizado que promueve batallas judiciales, y un sistema judicial politizado que estimula la politización de la justicia. Segundo, explicaré cómo el simposio, junto con otros casos de estudio ya presentes en la literatura, pueden ofrecer algunas ideas para comprender la resiliencia que algunas cortes pueden mostrar frente a amenazas asociadas a la polarización.

2. ¿Por qué importa la polarización?

El problema de la polarización ha sido tratado desde diferentes perspectivas. La versión más extendida busca identificar la distancia existente entre posiciones políticas, políticas públicas o ideologías, entre grupos políticos opuestos. Mientas más extensa sea la distancia (y más extremas las posiciones), más polarización existe. El centro del análisis suelen ser las elites partidistas, los candidatos en procesos de elección popular y las posiciones de incumbentes —desde luego, el análisis de la opinión pública podría, también, ser incluido—. La polarización así entendida puede entregar síntomas acerca de cuán dividida está la clase política o la ciudadanía en general.⁹

Altos niveles de polarización podrían indicar que hay mucho en juego: cuanto más polarizadas estén las sociedades, más impacto tendrán los resultados electorales porque aquellos que fueron derrotados en las elecciones tendrán mucho más que perder. Esto perjudica la estabilidad de los sistemas democráticos, en parte, porque la viabilidad y mantención de la democracia requiere que los perdedores electorales no paguen costos demasiado altos por sus derrotas, se reagrupen, presenten una alternativa al gobierno y compitan en las elecciones futuras.¹⁰ Si los perdedores tienen mucho que perder, entonces tendrán más incentivos para desconocer resultados electorales adversos y utilizar estrategias que dañan la competitividad del sistema. Al mismo tiempo, si los ganadores ven que los perdedores ofrecen estrategias poco democráticas, tendrán más incentivos para elevar los costos de perder las elecciones. Esto daña la idea de democracia entendida como la institucionalización de la incerteza electoral y la mantención de niveles razonables de competencia política que permitan a los incumbentes perder elecciones.¹¹

De este modo, al haber mucho en juego en la política electoral, se estimulan comportamientos oportunistas, se elevan los riesgos morales y se incentivan prácticas que de otro modo serían consideradas inmorales o ilegales. Como los rivales incurren en dichas prácticas, obrar de manera correcta es frecuentemente percibido como algo ingenuo. La invitación es a utilizar todos los medios que estén a disposición para ganar elecciones, avanzar en políticas favorecidas por la coalición propia, dar ventajas a los aliados y perjudicar a los rivales. La política del “hardball” constitucional es, entonces, incentivada.¹² Así, se elevan los costos de transacción de la política¹³ y los instrumentos de que se disponen deben ser utilizados de manera partisana: las comisiones electorales deben ser controladas en lo que sea posible, los nombramientos de los jueces deben ser funcionales a causas propias, las herramientas de fiscalización deben ser instrumentalizadas contra los adversarios, las agencias regulatorias deben ser manipuladas para dictar regulaciones convenientes políticamente y usar sus poderes sancionatorios contra enemigos políticos. Asimismo, prácticas políticas consideradas deseables e incorporadas como costumbres o convenciones constitucionales aceptadas transversalmente (como el nombramiento de alguien técnicamente competente y políticamente independiente en puestos clave del gobierno),¹⁴ se debilitan o quiebran de un modo que difícilmente puede restaurarse.

El fenómeno de la polarización comenzó a ser estudiado con una perspectiva diferente a partir de la década de 2010. En aquella oportunidad, varios politólogos comenzaron a trabajar el problema de la polarización desde una perspectiva “afectiva”. La polarización afectiva es la antipatía o desconfianza existente entre miembros o simpatizantes de coaliciones o partidos políticos rivales. Como un autor ha sostenido, se trata de los sentimientos positivos hacia aquellos que pertenecen al mismo grupo, y de los sentimientos negativos hacia aquellos percibidos como de grupos rivales.¹⁵ En el caso de Estados Unidos, por ejemplo, dicha polarización se manifiesta en el modo como los ciudadanos identificados como demócratas sienten disgusto o desconfían de aquellos identificados como republicanos, y viceversa.¹⁶ La polarización es “perniciosa” cuando la división social implica una narrativa excluyente basada en la idea de “ellos contra nosotros”, generando una identidad social dentro de grupos que se estiman como excluyentes.¹⁷ La utilización de una perspectiva asociada a la polarización afectiva posee algunas ventajas. En primer lugar, no necesita identificar diferencias ideológicas ni en el contenido de las propuestas políticas de cada grupo. Dichas diferenciaciones suelen tener problemas identificando clivajes (“cleavage”) o escalas de derecha-izquierda, conservador-liberal, que parecen demasiado simples e innecesarias para dar cuenta del fenómeno.¹⁸ En segundo lugar, permite analizar el fenómeno de la polarización basada en un cuerpo social más amplio. La polarización afectiva no excluyente de los modos más tradicionales de examinar la polarización. Ella obedece al análisis de una dimensión diferente que complementa (y no necesariamente sustituye) las categorías que los politólogos han estudiado en el pasado.¹⁹

La polarización no suele generarse de manera espontánea por clivajes ya presentes en la sociedad, sino que ella se asocia a prácticas políticas específicas que, en ciertos casos, pueden explotar y exagerar o hacer crecer dichas diferencias.²⁰ Ellas pueden ser fabricadas “desde arriba”.²¹ La misma afecta la calidad de la democracia porque dichas prácticas antidemocráticas (incluso autoritarias) se normalizan y parecen más aceptadas socialmente²² y demandadas por los aliados políticos. La polarización también puede debilitar las instituciones que sustentan la competencia política. Sociedades polarizadas arriesgan la independencia de agencias regulatorias y de tribunales. En parte, ello se debe a que la polarización puede invitar a priorizar comportamientos oportunistas y racionales por sobre la utilización de mecanismos imparciales o neutrales necesarios para asegurar un debido proceso (en el caso de los tribunales), una política monetaria técnicamente adecuada y con mirada de largo plazo (en el caso de los bancos centrales), un sistema electoral razonablemente competitivo (en el caso de las agencias y servicios electorales) y un aparato de justicia que permita controlar la corrupción y no instrumentalizar el Derecho Penal por razones partisanas (en el caso de fiscales y jueces penales), por nombrar algunos ejemplos.²³ Por supuesto, no todas las instituciones requieren de independencia, imparcialidad y de algún nivel de neutralidad. Es más, existen buenos argumentos para sostener que la mayoría de las instituciones deben ser receptivas a los resultados electorales y tener fuertes niveles de rendición de cuentas.²⁴

3. Explicaciones políticas sobre el poder de los jueces

Los estudios sobre la política judicial tienen una tradición relativamente robusta en ciencia política y derecho constitucional, en especial (aunque no únicamente) a partir de los influyentes trabajos de Robert Dahl y Herman Pritchett.²⁵ El trabajo de Dahl fue importante no solamente porque sirvió para darle forma y normalizar aquellas perspectivas menos ingenuas sobre el funcionamiento de la judicatura, sino que también debido a que demostró que las herramientas de la ciencia política podrían acompañar de manera relativamente plausible las críticas normativas contra el formalismo jurídico mediante la utilización de metodologías que más propiamente habrían sido utilizadas para estudiar a órganos de elección popular. Al mismo tiempo, el trabajo de Herman Pritchett aportó evidencia útil para predecir el comportamiento de jueces al observar el modo como los mismos forman grupos (o duplas, en su caso) para enfrentarse a determinados problemas.²⁶ El derecho positivo no sería, para autores como Pritchett y Dahl, el único predictor de los resultados judiciales. A partir de entonces, el diálogo entre politólogos y abogados se acentuaría, particularmente en Estados Unidos, donde la disciplina del judicial politics daría lugar a comparative judicial politics, y las escuelas de derecho más importantes comenzarían a reclutar (aunque todavía de manera minoritaria), a profesores con formación empírica.

Es importante tener presente que el fenómeno de la judicialización de la política y el comportamiento de los jueces ha estado conectado a diferentes explicaciones que van mucho más allá de los argumentos iniciales de Pritchett y Dahl. Si bien en un momento las explicaciones basadas en el modo como la fragmentación del sistema político contribuían a empoderar a los jueces constitucionales,²⁷ las explicaciones también se relacionaron con aspectos ideológicos, institucionales, estratégicos, y al modo como los jueces pueden ayudar a avanzar las posiciones de las mayorías (aunque sea en forma de delegaciones implícitas para resolver problemas que los legisladores no pueden o no quieren resolver)²⁸ o de grupos hegemónicos.²⁹ También a factores asociados con la opinión pública,³⁰ los grupos de interés relevantes³¹ y al impacto de las audiencias específicas que los jueces observan cuando resuelven un caso.³²

Ninguna de estas aproximaciones es necesariamente excluyente, salvo cuando se las presenta como mecanismos causales únicos. Todas ellas han sido importantes para entender los debates sobre realismo jurídico, formalismo legal y de los estudios basados en los comportamientos de votación de los jueces asociados a factores como la identidad de quienes los nombraron (la que se haría más importante para predecir el comportamiento de jueces de tribunales superiores),³³ aunque no han estado exentas de críticas.³⁴

Estudios influyentes muestran, por ejemplo, que los jueces pueden desarrollar importantes poderes en jurisdicciones con una tradición históricamente escéptica de los jueces, como ha ocurrido en Francia luego de que decayera la influencia de Charles de Gaulle y el Consejo Constitucional se transformara en una institución más cercana a una corte constitucional.³⁵ También muestran que la competencia política (o su ausencia) podría ser un factor relevante para entender el empoderamiento judicial, como ocurrió con los clásicos estudios sobre los jueces en Japón, y el contrapunto que puede encontrarse en Estados Unidos.³⁶ Más competencia política y fragmentación podría proteger a aquellos jueces más asertivos, y regímenes con partidos hegemónicos darían menos espacio para que las cortes pudieran establecer o ejecutar los límites al poder político. Si ello es correcto, entonces es posible que la polarización sea un mecanismo para incrementar los niveles de independencia y autoridad de las cortes constitucionales. Existe evidencia en Europa que conecta los niveles de independencia con la polarización de sus principales partidos.³⁷ También existe evidencia en Estados Unidos, que conecta la fragmentación y polarización del Congreso con un incremento de poder por parte de la Corte Suprema, en parte, debido a episodios de parálisis legislativa y bloqueos existentes.³⁸ La ideología propiamente judicial podría explicar, también, el modo como los jueces pueden usar un lenguaje legalista para presentarse como apolíticos y evitar ejercer jurisdicción en casos donde les resultaría demasiado costoso o inconveniente intervenir, incluso para justificar legalmente un régimen violatorio de los derechos humanos, como ocurrió en Chile bajo la dictadura del General Pinochet.³⁹

De lo anterior no se sigue, necesariamente, que los jueces bajo gobiernos autoritarios o de partido dominante necesariamente vayan a ser utilizados únicamente para satisfacer los objetivos del régimen.⁴⁰ Las tácticas judiciales también podrían ser útiles para encontrar las “zonas de tolerancia” de gobiernos autoritarios,⁴¹ incluyendo estrategias de elusión e identificación de los momentos apropiados para intervenir.⁴² Los estudios han demostrado que los jueces pueden encontrar espacios para crecer en su poder cuando existe un nivel de fragmentación al interior de regímenes no democráticos,⁴³ aunque, por supuesto, existen muchos factores adicionales que podrían condicionar su comportamiento.⁴⁴ Más recientemente, trabajos sobre el comportamiento de los jueces bajo gobiernos autoritarios o democracias frágiles, también han sugerido que es posible que los tribunales defiendan principios democráticos con relativo éxito, como ocurrió en Colombia bajo el gobierno de Uribe.⁴⁵ Otros se han mostrado pesimistas respecto de las posibilidades que las cortes poseen para enfrentarse a gobiernos con tendencias autoritarias.⁴⁶

4. Judicialización, politización y polarización

Los trabajos que profundizan más específicamente la relación entre polarización política y cortes constitucionales son relativamente recientes, y podemos aprender muchísimo de la literatura (algo más antigua) relativa a la judicialización de la política y de la politización de la justicia. Por ejemplo, luego de observar el auge del control judicial de la ley de la judicialización de la política en parte importante del mundo,⁴⁷ trabajos como los de John Ferejohn,⁴⁸ Tom Ginsburg⁴⁹ y Ran Hirschl,⁵⁰ han intentado describir, explicar, y en ocasiones criticar, la repetida intervención judicial en materias políticas. Para Ginsburg, por ejemplo, la incerteza electoral al momento de crear o empoderar una corte constitucional puede ser un buen predictor de su asertividad futura.⁵¹ Aunque esta teoría ha servido para explicar casos en Asia⁵² y América Latina,⁵³ ella no tiene un valor universal,⁵⁴ existen formas de “seguro unilateral” que podrían explicar el empoderamiento de jueces,⁵⁵ y, a veces, las condiciones políticas no son sostenibles para mantener la incertidumbre electoral y competitividad del sistema político.⁵⁶ Por otro lado, Ríos-Figueroa y Pozas-Loyo aportan evidencia de América Latina para sostener que la fragmentación de los constituyentes puede explicar el diseño de tribunales más o menos independientes⁵⁷ en un sentido similar (aunque no idéntico) al sostenido por Ginsburg.

La literatura también nos ha mostrado, siguiendo a autores como Ferejohn, que cuando las cortes intervienen en política, actores políticos como legisladores y presidentes deben agregar el factor judicial en sus cálculos y anticipar cuáles serían las reacciones judiciales respecto de sus decisiones. Asimismo, cuando los jueces entienden que la implementación de sus decisiones estará mediada o controlada por actores políticos, jueces racionales maximizando su autoridad deben calcular las posibilidades de que sus propias interpretaciones sean respetadas.⁵⁸

Cuando existen estas condiciones, existirá más interés político en las nominaciones judiciales. Es más, es probable que batallas partisanas sobre la designación de jueces sean una explicación ineludible para comprender el modo como se han desarrollado los tribunales. De este modo, la asociación de jueces específicos con posiciones políticas concretas, y el dominio de las mismas en distintos períodos de una corte, pueden invitar críticas de aquellos que se identifican con las posiciones contrarias. Por ejemplo, en Estados Unidos se han desarrollado teorías constitucionales que varían dependiendo de las dinámicas cambiantes de la judicatura federal, dando lugar a un ciclo en que liberales pueden defender una jurisprudencia más activista, y otro ciclo en que lo propio puede ocurrir con conservadores.⁵⁹

En palabras de Ferejohn: “Cuando las cortes están legislando, todos tenemos interés en quiénes las componen. Cuando los nombramientos judiciales son inevitablemente políticos, no son necesariamente partisanos. Cuando las cortes se politizan en un sentido partisano, las cosas se vuelven más preocupantes.”⁶⁰ Del ciclo de la teoría constitucional podemos pasar a un ciclo en que la politización de la justicia y la judicialización de la política se vuelven dos caras de la misma moneda. Este ciclo se puede acentuar cuando los jueces intervienen en casos que Hirschl denomina “megapolítica.”⁶¹ Estos casos tienen lugar cuando los jueces deciden controversias en que fuerzas políticas relevantes tienen un interés fuerte. Se trata de casos de significación política que posiblemente definen y dividen fuertemente la política de un país.

Los estudios sobre polarización política pueden agregar factores de análisis adicionales a los problemas identificados por la literatura recién citada. Ellos no solamente pueden identificar la existencia de divisiones políticas que afectan al sistema judicial y describir o explicar los fenómenos de la judicialización y politización. También pueden identificar el modo como la radicalización de posiciones y el tratamiento afectivo de la narrativa “ellos-versus-nosotros” presentan dificultades adicionales. La polarización solamente puede exacerbar este tipo de problema porque acentúa la rivalidad entre grupos políticos compitiendo por el poder y puede permitir y normalizar, como expliqué en la Sección 2 de este trabajo, el uso de herramientas y estrategias que de otro modo podrían ser vistas como antidemocráticas, ilegítimas y, en ciertos casos, ilegales. La utilización de técnicas asociadas al hardball, el quiebre de prácticas políticas aceptadas transversalmente, y la instrumentalización de las instituciones para satisfacer intereses facciones, son más probables en un escenario polarizado.

5. Los problemas de la polarización política y las cortes constitucionales

En algunos casos, las cortes responderán a las políticas de aquellos que logren ganar el juego político polarizado, como ha ocurrido con el caso de la polarización de las elites en Polonia.⁶² En dicha jurisdicción, el dominio del PiS (Law and Justice, en inglés, o Prawo i Sprawiedliwość, en polaco) le ha permitido defender posiciones más radicalizadas, al mismo tiempo que implementar estrategias para capturar la judicatura.⁶³ Incluso después de finalizado el gobierno del PiS, ha sido difícil para el nuevo gobierno enfrentarse a la pregunta de cómo deshacer las capturas de las cortes sin afectar principios elementales del Estado de Derecho.⁶⁴ Lo mismo no ocurrió en Ecuador, cuando la administración que siguió al gobierno populista de Rafael Correa consiguió destituir a los magistrados de una corte constitucional capturada en un escenario de polarización asociada a la figura de dicho presidente.⁶⁵

El problema de captura en un escenario de polarización del sistema de partidos también ha ocurrido en Estados Unidos, donde la polarización de las elites ha cambiado las prácticas políticas asociadas a los procesos de nombramiento de jueces federales y perseguido el establecimiento de una Corte Suprema partisana.⁶⁶ En dicho país, la polarización ha afectado las lógicas políticas asociadas a los nombramientos, a las divisiones que se observan al interior de la judicatura (las que cada vez reflejan más las divisiones partisanas entre republicanos y demócratas), la percepción de la opinión pública respecto de la Corte Suprema,⁶⁷ y el posible empoderamiento de los jueces debido a la fragmentación y bloqueos que han existido al interior del Congreso.⁶⁸ El expresidente Biden no pudo corregir estos problemas pese al esfuerzo que realizó para estudiar los modos de corregir los problemas de la Constitución norteamericana.⁶⁹

En otros casos, la fragmentación del sistema de partidos políticos, unida a un diseño institucional que fortalece la independencia judicial, podría ser suficiente para que los jueces no se transformen en un mero instrumento partisano. Como ha ocurrido en Brasil, de lo anterior no se sigue que los jueces no puedan intervenir fuertemente en política.⁷⁰ Por el contrario, casos como los de dicho país muestran que, incluso si la judicatura no está altamente capturada, la polarización puede arrastrar a los jueces, quienes deben decidir si volverse irrelevantes en el establecimiento de límites al poder político, o si deben defender principios elementales del Estado de Derecho. Enfrentarse a este dilema es ya un resultado que puede atribuirse a niveles de polarización elevadas.

Es posible, asimismo, que la polarización dé lugar a batallas políticas que afecten el nombramiento de los tribunales y dañen la reputación del tribunal constitucional, siendo percibido como una herramienta más en la lucha por maximizar el poder de las distintas facciones. Esto es lo que ha ocurrido, aparentemente, en España en los últimos años, donde el Tribunal Constitucional se ha transformado en una arena para batalla políticas entre socialistas y conservadores.⁷¹ El mismo también ha sido percibido como un enemigo para los independentistas catalanes.⁷² Sin perjuicio de esos reclamos, y tal vez, en parte, debido a los mismos, el Tribunal Constitucional se ha vuelto parte de un círculo polarizado muy difícil de romper.

Otro problema, es que nada garantiza que jueces independientes que se enfrenten a gobiernos de turno estén del lado correcto en la defensa de los principios democráticos. Como ocurrió en Chile, la polarización política generó una batalla por los nombramientos judiciales en su Tribunal Constitucional, el que fue, en un período específico, dominado por agendas conservadoras que minaron la agenda política de la administración de la Presidente Bachelet.⁷³ En ocasiones, también, tribunales que han intentado defender principios políticos normativamente deseables desde una perspectiva democrática liberal, han sido víctimas de un efecto boomerang en que las fuerzas políticas dominantes, al verlos como amenaza, deciden atacarlos, capturarlos, o incapacitarlos. Sería difícil, por ejemplo, entender cómo el Tribunal Constitucional húngaro (que en un momento sirvió para guiar la reciente democracia húngara en una dirección liberal)⁷⁴ se ha transformado en un agente del gobierno de Fidesz,⁷⁵ si no estudiamos las razones por las cuales dicho régimen era contrario a una jurisprudencia liberal que podría haber visto como amenaza. Asimismo, la reforma judicial intentada por el gobierno de Israel en contra de la Corte Suprema de dicho país es una reacción contra una judicatura que se percibe como amenaza a los intereses del gobierno de Netanyahu.⁷⁶ Un último ejemplo proviene de México, en el que la reforma judicial impulsada por su expresidente, López Obrador, tuvo como finalidad sustituir la influencia de un grupo de jueces que percibía como contrarios a sus intereses.⁷⁷ Si bien los magistrados nombrados bajo la administración de López Obrador, como lo muestra una contribución a este simposio, sirvió para incrementar la polarización interna de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (una corte que parecía mostrar niveles interesantes de consenso),⁷⁸ dicho presidente todavía debía tolerar a magistrados que mostraban fuertes niveles de independencia respecto de su agenda.

6. Las contribuciones de este simposio a la discusión sobre polarización y cortes constitucionales

Varios de los problemas y preguntas planteadas en las secciones precedentes han sido abordadas en este simposio a propósito de distintos casos de estudio enfocados en jurisdicciones iberoamericanas.

Andrea Castagnola y Aníbal Pérez-Liñán revisan el caso de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Paraguay.⁷⁹ Paraguay es un país con bajos niveles de polarización debido a la hegemonía del Partido Colorado (que regía en el período que estudian los autores), y que posee un sistema híbrido de justicia constitucional. No tiene un tribunal constitucional especializado, sino una Corte Suprema con una sala especializada. Lo curioso del sistema paraguayo es que posee niveles relevantes de activismo judicial en circunstancias que su sistema político no es muy competitivo. Los autores atribuyen lo anterior no a la voluntad de los magistrados, sino a un diseño institucional que los invita a ser deferentes con presidentes y activistas frente a legisladores. El modelo presidencialista personalizado, unido a bajos niveles de competencia política y a un diseño específico de control constitucional, podrían ser las explicaciones plausibles para entender estos resultados.

Julio Ríos-Figueroa y Patricia Sotomayor Valarezo discuten la experiencia de la Corte Constitucional de Ecuador.⁸⁰ En dicho país, la polarización afectiva que los autores identifican se centró en torno al controversial liderazgo del expresidente Rafael Correa, generando un clivaje entre correístas y no correístas. Este clivaje ayuda a comprender la “purga” judicial que tuvo lugar cuando la influencia de Correa decayó, poniendo término al dominio correísta que existía. Los autores celebran la diversidad que la Corte logró luego de dicha purga, e invitan a matizar los argumentos críticos contra la polarización política.

Sandra Botero y Benjamín García Holgado comparan los casos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Argentina y la Corte Constitucional colombiana, y concluyen que es posible que las cortes no se vuelvan partisanas ni desarrollen lealtades permanentes con facciones políticas específicas en momentos de alta polarización.⁸¹ En efecto, y como sugieren mostrando evidencia de dichos países, ni la Corte Suprema argentina ni la Corte Constitucional colombiana se habrían alineado de manera permanente con ninguno de los “bandos.” Los resultados observados por Botero y García Holgado deben entenderse sin perjuicio de que, en ocasiones, la polarización que se observa a nivel de elites políticas pueda afectar a los tribunales. En efecto, es posible que, independientemente de que existan síntomas positivos de autonomía judicial, la polarización interna de las cortes puede crecer. En los casos de Colombia y Argentina, como sostienen los autores, es posible que el diseño institucional del sistema de nombramientos (unido a los niveles de fragmentación del Congreso) haya asegurado la ausencia de captura por parte de un sector político específico, e incluso impedido que la polarización interna creciera a niveles intolerables. Ello no obsta, sin embargo, que las divisiones judiciales no se puedan hacer más visibles en tiempos de polarización, ni que la reputación de las cortes pueda verse dañada. En el mediano y largo plazo, la independencia y autoridad de las cortes también podría verse afectada. Si un sector político logra las mayorías necesarias para modificar las reglas de nombramiento o para alterar los niveles de fragmentación del Congreso, las cortes seguirían siendo, desde luego, vulnerables. La buena noticia, en este caso, es que los diseños institucionales parecen colaborar a construir resiliencia por parte de las cortes (aunque no sean un mecanismo suficiente para asegurarla).

Javier Martín-Reyes y Andrea Pozas-Loyo exploran la experiencia de la Suprema Corte mexicana en materia de violaciones al procedimiento legislativo, la que ha funcionado en un contexto de erosión democrática.⁸² Examinando el comportamiento de diversos jueces, identifican altos niveles de acuerdo entre magistrados nombrados por presidentes diversos antes de la llegada de López Obrador al poder. La fuente de la polarización interna que los autores identifican parece obedecer al perfil de nuevos jueces que favorecen la agenda de dicho presidente.

Fernando Simón Yarza examina el caso del Tribunal Constitucional español, confirmando que la polarización ha afectado de manera creciente el sistema de justicia constitucional español.⁸³ El autor argumenta que las causas son externas al Tribunal, pero que ellas han afectado la autocomprensión de los magistrados respecto de sus propios roles y que, hoy, se manifiestan en una serie de prácticas judiciales como filtraciones y un ejercicio exorbitado de sus poderes que, paradójicamente, parecen invitar más polarización.

Florencia Antía, Diego Luján y Daniela Vairo discuten la evidencia de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay.⁸⁴ Uruguay, comparado con otros países (a diferencia, por ejemplo, de Ecuador, Argentina, España y Colombia), presenta signos moderados pero crecientes de polarización política. A diferencia del caso paraguayo, resumido más arriba, la moderada polarización del sistema uruguayo no se debe a la hegemonía de un partido político específico. Uruguay tiene un sistema de partidos competitivo con niveles razonables de rotación del poder. Aunque los efectos de la polarización son menos evidentes, es igualmente factible identificar las “correas de transmisión” entre las cortes y los partidos. Los autores sugieren que dichas correas han funcionado de manera relativamente débil debido, en parte, a la combinación de reglas de nombramientos judiciales, a prácticas políticas informales asociadas al sistema de nombramientos, y a la alternancia política. Por supuesto, Uruguay no es inmune a la polarización y las cosas podrían cambiar para los tribunales si la polarización continúa creciendo. En particular, las prácticas informales que los autores identifican podrían ser reemplazadas por los comportamientos oportunistas identificados en las secciones precedentes de esta introducción.

Considerando estas observaciones, es posible extraer al menos dos conclusiones preliminares de los resultados colectivos de este simposio, en contraste o diálogo con la literatura resumida en las secciones precedentes y las observaciones ya ofrecidas. El primero se relaciona con la idea del círculo vicioso de la polarización, y el segundo con la resiliencia que algunas cortes pueden mostrar frente a amenazas asociadas a la polarización. A estas conclusiones dedico las secciones siguientes.

7. El círculo vicioso de la polarización

Una primera conclusión se relaciona con la idea del círculo vicioso entre (1) los efectos del sistema político hacia la judicatura, y (2) los efectos de la judicatura hacia el sistema político. En primer lugar, una élite polarizada puede estimular la politización de los jueces mediante, por ejemplo, discusiones y prácticas sobre los nombramientos judiciales, forzar a los jueces a tomar posiciones en materias altamente sensibles y partisanas, la crítica política contra los jueces, la aprobación de reformas que intentan capturar espacios propios de la judicatura o influir en ella, y en una serie de prácticas que pueden afectar la independencia judicial o dañar la imagen de imparcialidad que los jueces pueden (y deben) poseer. En segundo lugar, una corte constitucional polarizada puede contribuir a la judicialización de la política, los jueces pueden perder incentivos para fortalecer institucionalmente la corte, los desacuerdos internos pueden dañar el prestigio de la misma, los magistrados pueden intentar intervenir en discusiones sobre política ordinaria más frecuentemente, la tasa de disidencias puede crecer, y la defensa institucional de la corte puede verse afectada debido a problemas de acción colectiva. Estas dos perspectivas a veces operan de manera simultánea, y pueden reforzarse. Una clase política polarizada que politiza la corte puede estimular la existencia de una corte polarizada con inclinaciones a judicializar la política; y viceversa.

El principal problema de este círculo vicioso consiste en la dificultad para romperlo. Como todos los actores políticos y judiciales están incentivados a actuar de manera oportunista y extraer el máximo provecho posible a sus poderes, ejecutar comportamientos destinados a romper el mismo deja de ser algo racional y puede ser percibido como ingenuo. La normalización de las estrategias que alimentan el círculo vicioso estimula, entonces, la existencia de un problema de acción colectiva. Necesitamos más discusiones y evidencia para comprender si existen mecanismos o estrategias factibles para romper dicho círculo vicioso. No obstante, mientras la polarización exista y los jueces respondan de los modos descritos, ello parece especialmente difícil.

Ya expliqué cómo el círculo vicioso ha tenido lugar en países como España, Israel, y Chile, por supuesto. El trabajo de Fernando Simón Yarza es útil, en parte, para confirmar y precisar mejor el problema en España.⁸⁵ Las causas exógenas del problema en España han dado lugar a cuestionables prácticas judiciales que sólo promueven la exacerbación del problema. Si los políticos españoles observan que los magistrados constitucionales se comportan de un modo que podría considerarse partisano, entonces poseen menos incentivos para poner término a las polarizadas batallas que se han dado a propósito de los nombramientos de nuevos magistrados. En esto, las prácticas informales asociadas al tipo de magistrado que se nombra contrastan con la mantención de dichas prácticas en casos como el uruguayo, donde el círculo vicioso parece no haber comenzado debido a los moderados niveles de polarización que se observan en dicho país. Por otro lado, el círculo vicioso puede terminar en el nombramiento polarizado de magistrados, como lo muestra el ejemplo de México bajo la presidencia de López Obrador,⁸⁶ y la reforma judicial diseñada para atacar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación de dicho país.

Por supuesto, no todos los casos de estudio presentados en este simposio son útiles para ilustrar el modo como el círculo vicioso tiene lugar. Si se logra demostrar que las cortes no han sido afectadas por la polarización, o que la afectación no ha sido lo suficientemente intensa, entonces es posible que el círculo no haya comenzado o no se haya consolidado todavía. También es posible que algunas cortes, como la argentina, la uruguaya (ya mencionada), o la colombiana, hayan mostrado signos de resiliencia interesantes de analizar para entender este problema. En ese caso, no se trata de casos útiles para entender cómo romper o salir del círculo vicioso, sino que de casos que pueden servir para comprender cómo la dinámica del círculo puede impedirse a tiempo. Como lo explicaré en relación a la segunda conclusión, para entender lo anterior es importante observar los niveles de fragmentación política y las reglas asociadas al sistema de nombramientos.

8. La resiliencia de algunas cortes frente a la polarización

Una segunda conclusión preliminar se vincula con el impacto de los arreglos institucionales para proteger la independencia judicial y aislar a los jueces de los efectos perniciosos de la polarización política. Un buen punto de partida para examinar la contribución del simposio puede observarse considerando el trabajo de Iddo Porat sobre cómo los modelos institucionales de las cortes pueden explicar el tipo de polarización a la que pueden verse afectadas. Porat ha intentado identificar los modos en que las cortes pueden enfrentarse a la polarización política, distinguiendo tres modelos de cortes.⁸⁷ Primero, la polarización espejo (“mirror polarization”), en que las cortes reflejan las lógicas del sistema político. Un sistema polarizado lleva a una corte polarizada. Este sería, para Porat, el caso de Estados Unidos antes de la era Trump. Segundo, una polarización unilateral (“one-sided polarization”), en que la corte solamente representa (al menos mayoritariamente) a un solo sector del sistema político. Este sería el caso del Reino Unido y de los países que siguen el modelo Westminster, y también sería la forma que estaría adquiriendo la Corte Suprema de Estados Unidos. Por el contrario, el Reino Unido y los países del modelo Westminster se estarían moviendo hacia la polarización espejo. Tercero, el modelo consensual, basado en las nominaciones que han predominado en Europa continental. Para Porat, el modelo consensual ha sido resiliente y se ha logrado mantener aislado de los efectos nocivos de la polarización.

Frente a este debate, las contribuciones del simposio, junto a otros ejemplos mencionados más arriba, permiten sugerir que parece más preciso estudiar los arreglos institucionales concretos en vez de la existencia de modelos abstractos que difícilmente funcionan a nivel ideal. Ya sabíamos que en los casos de Hungría y de Polonia (que poseen elementos del modelo consensual), los tribunales han migrado a un modelo de polarización unilateral. Algo similar, aunque no igual, puede decirse de Ecuador antes de la purga judicial (cuando el correísmo controlaba la Corte)⁸⁸ y de Paraguay, donde existe un modelo híbrido de sala constitucional especializada, en que los jueces han sido deferentes con un poder ejecutivo fuerte y centralizado (aunque no con los legisladores) en el contexto de un sistema presidencial personalizado.⁸⁹ Otro ejemplo que podría de otro modo asociarse el modelo consensual, es el caso de España, en que su Tribunal Constitucional claramente no ha sido inmune. Es posible que, si se sigue a un autor, la polarización del Tribunal Constitucional haya sido de naturaleza unilateral. La descripción de Fernando Simón Yarza,⁹⁰ no obstante, parece acercarse más a la idea de polarización espejo. Cualquiera sea la realidad, y la tendencia, lo cierto que es que modelo consensual no es inmune.

No obstante, independiente de si se sigue el modelo de cortes norteamericano, inglés o europeo continental, este simposio muestra que la polarización puede afectar a las cortes, y que aproximarse a las reglas de nombramiento más precisas (cualquiera sea el modelo ideal utilizado), parece un ejercicio más eficaz si lo que se busca es entender la resiliencia de las cortes frente a amenazas asociadas a la polarización.⁹¹ El análisis de las cortes iberoamericanas que ofrece este simposio es interesante para dicho objetivo porque, en América Latina y en España, coexisten diversos modelos. Algunos, como el argentino y uruguayo, se parecen más al modelo norteamericano (con variaciones importantes). Otros, como el colombiano y el ecuatoriano, se parecen más a los modelos europeo-continentales (con modificaciones relevantes). Porat no había incluido jurisdicciones latinoamericanas en su análisis (España podría haber estado cubierta indirectamente por su tratamiento más genérico del modelo europeo-continental), pero las cortes en América Latina ofrecen posibilidades que permitirían profundizar su análisis.

Argentina y Uruguay siguen una variación del modelo norteamericano y Colombia y Ecuador siguen una variación del modelo europeo-continental, pero todos los casos han existido cierta resiliencia, al menos en el sentido de impedir una polarización unilateral permanente, asociada a facciones políticas concretas. En el caso de Ecuador, por supuesto, me refiero a la Corte posterior a la “purga”, ya que parece mostrar niveles interesantes de independencia judicial y diversidad en su composición.⁹² El motivo que explica la resiliencia parece asociarse a la fragmentación política, la alternancia política (al menos en Uruguay y Colombia) y a los arreglos institucionales referidos al sistema de nombramientos,⁹³ y no al modelo de corte de que se trata. En el caso de Uruguay, prácticas informales asociadas al sistema de nombramientos también podrían explicar en parte la resiliencia que se observa por parte de la Suprema Corte de Justicia.⁹⁴ Aunque se trata de un modelo lejano al sistema consensual europeo, este tipo de prácticas también existe en cortes usualmente estimadas como resilientes en Europa, particularmente en Alemania,⁹⁵ y contrastan con la modificación de dichas prácticas en países como España, donde el Tribunal Constitucional no ha mostrado suficientes niveles de resiliencia.⁹⁶ También contrastan con el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que, luego de la reforma judicial de López Obrador, parece acercarse más al modelo unilateral identificado por Porat. En el caso colombiano, que podría parecerse más a los modelos consensuales europeos, es importante tener presente que la Corte ha sido más asertiva y activista que sus pares europeos, que ella es parte de un constitucionalismo denominado transformador (más propio del sur global),⁹⁷ y que sus (muy extensas) decisiones suelen presentarse de manera dividida.

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